Sittlichkeitswahrung

Aufgrund von OR 328 Abs. 1 hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden.

Grundsatz

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor sexuellen Belästigungen durch andere Mitarbeiter und Dritte zu schützen.

Seit Inkrafttreten der Ergänzung in OR 328 Abs. 1 vom 01.07.1996, als Folge des Gleichstellungsgesetzes trifft den Arbeitgeber eine aktive Schutzpflicht in Form von Handlungspflichten.

Die Handlungspflichten gehen in zwei Richtungen:

  • Schutz vor sexueller Belästigung
    • Massnahmen zur Verhinderung sexueller Belästigung
  • Schutz des Opfers vor weiteren Nachteilen bei Erfolglosigkeit der Massnahmen
    • Einschreiten des Arbeitgebers

Immer sind die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen:

  • Massgeblichkeit konkrete Umstände

Literatur

  • STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLF ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 5 zu OR 328

Arten sexueller Belästigung

Als diskriminierend ist jedes belästigende Verhalten sexueller Natur, welches die Würde von Frau und Mann am Arbeitsplatz herabsetzt, einzustufen.

Als sexuelle Belästigungen gelten:

  • Drohungen
  • Versprechen von Vorteilen
  • Ausübung von Druck zur Erreichung sexuellen Entgegenkommens
  • Unerwünschte sexuelle Annäherungen
  • Sexistische Sprüche
  • Anzügliche Bemerkungen

Eine sexuelle Belästigung kann in folgenden Fällen vorliegen, ohne dass der Übergriff der Ausübung von Macht bedarf:

  • Herabwürdigende Anzüglichkeit
  • Sexistische Sprüche
  • Anzügliche und peinliche Bemerkungen
  • Deplazierte Scherze
  • Zurschaustellen von Bildern mit sexuellem Inhalt
  • Verschicken von e-mails mit sexuellem Inhalt

Literatur

  • LEMPEN KARINE, Besprechung von BGer 4C.289/2006 in ARVonline 2008 Nr. 466
  • LEMPEN KARINE, Loi sur l’égalité, Responsabilité de l’employeur en cas de harcèlement sexuel, in: AJP 2001 S. 1109 – 1111
  • VOEGLI NICOLE, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Chur/Zürich 1996
  • VOEGELI GALLI NICOLE, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, Die Rechtsprechung im Spannungsfeld der involvierten Interessen, in: ArbR 2009, S. 33 – 43
  • JACOTTET TISSOT CATHERINE, Harcèlement sexuel et loi sur l’égalité, in: plädoyer 1999, Heft 2, S. 50 – 54
  • WYLER REMY, Droit du travail, 2. Auflage, Bern 2008, S. 317 f.
  • STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLF ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 5 zu OR 328
  • SUBILIA OLIVIER / DUC JEAN-LUC, Droit du Travail, Lausanne 2014, N 19 zu OR 328

Massgeblichkeit konkrete Umstände

Für die Beurteilung einer sexuellen Belästigung sind stark die konkreten Umstände massgebend:

  • nach Funktion
    • Bei Vorgesetzten ist ein strengerer Massstab anzulegen
  • nach Person
    • Geschlecht
      • geschlechterspezifische Empfindlichkeiten
    • persönliche Beziehung
    • Arbeitsumfeld
      • Arbeitsklima
      • Lockere Arbeitsatmosphäre
    • Betrieb
    • Branche
    • bisheriges Verhalten

Im Gegensatz zu Mobbing setzt eine sexuelle Belästigung kein systematisches Verhalten, kein Andauern der Übergriffe und kein längerer Zeitraum der Übergriffe voraus.

Massnahmen zur Verhinderung sexueller Belästigung

Gemäss GlG 5 Abs. 1 haben Betroffene einen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsanspruch. Aufgrund von GlG 5 Abs. 3 steht den Betroffenen ferner ein Entschädigungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu, wenn dieser nicht das Nötige und Zumutbare zur Verhinderung sexueller Belästigungen unternommen hat. Arbeitgeber sollten daher veranlassen:

  • Ansprechstelle
    • Interne Anlaufstelle im Betrieb und/oder
    • Externe Anlaufstelle
  • Mitarbeiterinformation
    • Aufklärungsschrift / Merkblätter
    • Bekanntgabe der Unternehmenspolitik im Bereich „Sittlichkeitswahrung“
    • Mitarbeiterfortbildung
  • Umsetzung der Unternehmenspolitik im Bereich „Sittlichkeitswahrung“
    • zB Trennung von Toiletten nach Geschlechtern
    • zB Trennung von Garderoben nach Geschlechtern
  • Androhung von Sanktionen im Widerhandlungsfalle
  • Ein von gegenseitigem Respekt geprägtes Arbeitsklima.

Es greift für den Nachweis der sexuellen Belästigung zwar die Beweislasterleichterung von GlG 6 nicht, doch hat der Arbeitgeber nachzuweisen, dass er die notwendigen Massnahmen ergriffen hat (vgl. GlG 5 Abs. 3).

Ist der Arbeitgeber selber der Täter, erübrigt sich die Nachweisführung, dass er alle notwendigen Massnahmen getroffen habe.

Kann der Arbeitgeber nach einer sexuellen Belästigung nicht nachweisen, dass er GlG-Massnahmen veranlasst hat, kann er zu einer Strafzahlung von bis zu sechs Monatslöhnen verpflichtet werden (GlG 5 Abs. 3 und 4).

Die Ansprüche nach GlG richten sich gegen den Arbeitgeber und nicht gegen den Belästiger (zB Arbeitskollege, Vorgesetzter usw.).

Der Arbeitgeber kann auch nach den Regeln des OR haftpflichtig werden (Schadenersatzpflicht), wenn

  • er seine vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten verletzt hat (OR 328, ArG 6 Abs. 1 und ArG 29 Abs. 2)
  • Organpersonen zur Täterschaft zählen (vgl. ZGB 55; eine Haftung nach OR 101 (Hilfspersonenhaftung) wird in der Lehre abgelehnt).

Der Täter kann haftbar werden:

  • gegenüber der belästigten Person für Schadenersatz und Genugtuung nach OR 41 ff. (aus unerlaubter Handlung)
  • gegenüber seinem Arbeitgeber für eine Entschädigung nach GlG 5 Abs. 3
    • Mg. PORTMANN WOLFGANG, a.a.O., N 42 zu OR 328 (ablehnend auch hinsichtlich einer Überwälzung nach OR 321e)

Eine tätliche oder grobe verbale sexuelle Belästigung kann ferner einen Straftatbestand erfüllen:

  • Allgemeine Strafbarkeit: StGB 198
  • Arbeitgeberstrafbarkeit: ArG 59

Literatur

  • Sexuelle Belästigung nach GlG
    • LEMPEN KARINE, Loi sur l’égalité, Responsabilité de l’employeur en cas de harcèlement sexuel, in: AJP 2001 S. 1108
    • LEMPEN KARINE, Besprechung von BGer 4C.289/2006 in ARVonline 2008 Nr. 466
    • WYLER REMY, Droit du travail, 2. Auflage, Bern 2008, S. 319
    • WISSMANN LUKESCH, Schutz vor sexueller Belästigung gemäss Gleichstellungsgesetz, in: AJP 2006, S. 1422 – 1427
  • Täterhaftung nach GlG 5 Abs. 3 (a.Mg.)
    • PORTMANN WOLFGANG, BSK, zu den Art. 319 – 362 OR, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N 42 zu OR 328
  • Sexuelle Belästigung im Allgemeinen und nach GlG
    • STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLF ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 5 zu OR 328

Einschreiten des Arbeitgebers

Das aktive Einschreiten des Arbeitgebers kann unter Umständen eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers notwendig machen (vgl. BGE 1C_318/2007; BGE 1C_320/2007 vom 18.12.2007, Erw. 3.3 = JAR 2008, S. 322; BGE 2P.19/2004 vom 10.02.2004).

Ein trotz Schutzaufforderung der betroffenen Mitarbeiterin untätig bleibender leitender Mitarbeiter läuft durch seine Untätigkeit Gefahr, selber arbeitsrechtlich sanktioniert oder fristlos entlassen zu werden (vgl. BGE 4A_480/2009 vom 11.12.2009, Erw. 6.2).

Literatur

  • STREIFF ULLIN / VON KAENEL ADRIAN / RUDOLF ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich 2012, N 5 zu OR 328

Weiterführende Informationen

Kasuistik zur sexuellen Belästigung

Nachfolgend wird – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die Gerichtspraxis zur sexuellen Belästigung wiedergegeben:

Gegenstand

Beurteilungs-kriterium

Ergebnis

Judikatur

Bemerkungen

Schwelle der
sexuellen
Belästigung

 

 

 

Pflege eines rauen Umgangs ohne Reklamation der Arbeitnehmerin

Kein sexueller Bezug

BGE 4C.276/2004 vom 12.10.2004 = JAR 2005, S. 280

 

Direktor in familiärer Arbeitsatmosphäre nennt seine Angestellte mit Vornamen oder wahlweise als „ma petite“ oder „ma grande“

Kein sexueller Bezug

BGE 4C.60/2006 vom 22.05.2006, Erw. 3.3 = JAR 2007, S. 256

Missbräuchlichkeit der Entlassung nach OR 336 Abs. 1 lit. d nach Beschwerung über Belästigung und Strafanzeige der Arbeitnehmerin

Sechs Monate anhaltender, einvernehmlicher e-mail-Verkehr mit gegenseitigem Austausch von Komplimenten, Ermunterungen und Ratschlägen ohne sexuellen Bezug

Keine Beanstandung

BGE 2A.404/2006 vom 09.02.2007, Erw. 6.2 = JAR 2008, S. 152

 

Anleitungen des Geschäftsführers an eine Mitarbeiterin, wie sie es anstellen müsse, damit sie mit ihrem Freund im Badezimmer Sex haben könne bzw. zu ihrem Aussehen („gut gewachsen“) etc.

Taxierung als Eindringen in den geschützten Privatbereich, nicht aber sexuelle Belästigung

ZR 2000, Nr. 78

 

Sexuell
belästigende Äusserungen

Ausrufe des Vorgesetzten („Toutes des salopes“ oder Frage nach der „lesbischen Veranlagung“, obwohl die Mitarbeiterin heimlich vulgäre Sprüche mit Arbeits-
kolleginnen austauschte, ohne dass dadurch ein sexualisiertes Klima entstand

Beanstandung als sexuell belästigend

BGE 126 III 395 = JAR 2001, S. 382

Beauftragung der beschuldigten Direktion mit der Untersuchung als ungenügende Massnahme

Wiederholte Bezeichnung einer Mitarbeiterin als Schlampe („salope“), blöde Kuh („connasse“), Dreckshure („sale pute“) o.ä.

Beeinträchtigung der Würde als Frau

BGE 4C.187/2000 vom 06.04.2001

Die rhetorische Frage, zur Widerlegung von entsprechenden Gerüchten, ob er denn so blöde sei, mit jemandem Sex auf der Toilette zu haben, stellt keine sexuelle Belästigung dar

Vom Arbeitgeber zu vertretende frauenverachtende, aber nicht sexuell belästigende Atmosphäre

Andere persönlichkeits-verletzende Äusserungen können GlG 4 verletzen

TC VD, in: JAR 2001, S. 389

 

Sexuell
belästigende Handlungen

Beurteilung des kollegial unbeschwerten Boxen, Kneifen, Haare-Streichen verbunden mit harscher Kritik an Arbeitsweise und Person (Bekleidung + Haare) als einschüchternde
und entwürdigende Handlungen

AGer Unterrheintal, in: JAR 2002, S. 342

 

Sexuelle
Belästigung durch Vorgesetzte

Pflicht zum Schutz vor sexueller Belästigung durch Vorgesetzte

TPH GE, in JAR 1989, S. 170

CA GE, in: JAR 1990, S. 183 = SJ 1990, S. 642

 

Unstreitige
sexuelle
Belästigung,
aber strittige
Höhe von
Entschädigung und Genugtuung

Arbeitgeber meinte CHF 15‘000 Genugtuung, bei einer Gefängnisstrafe von nur 18 Monaten bedingt, sei überrissen

Genugtuung: CHF 15‘000 und Entschädigung von CHF 25‘230 (= 5 Durchschnittslöhne)

BGE 4A_330/2007 vom 17.01.2008, S. 167

Nichtzulassung des Entlastungs-
beweises nach GlG 5 Abs. 3, da Arbeitgeber der Täter war

Unstreitige
sexuelle Belästigung,
aber strittige Rechtzeitigkeit des Arbeitgeber-
handelns

Vorgesetzter, der den wichtigen Grund für die ausgesprochene fristlose Entlassung nach OR 337 gesetzt hatte

Streit über die Frage, ob der Arbeitgeber die fristlose Kündigung rasch genug ausgesprochen hatte

BGE 4A_238/2007 vom 01.10.2007

 

Höhe der
Entschädigung

Mitarbeiterin einer Fastfood-Filiale, deren Chef in der Küche und nachher im Büro penetrant den Busen gestarrt hatte und dazu meinte, ihr T-Shirt mit dem Aufdruck „Mango“ sei zu schön, um darin zu arbeiten

Entschädigung von CHF 1‘500

BGE 4D_88/2009 vom 18.08.2009

 

Lebensmittel-geschäfts-Mitarbeiterin war von Geschäftsführer auf den Hals geküsst worden

Entschädigung von CHF 12‘000 (= ca. zwei Durchschnittslöhne)

AGer ZH, in: Entscheide 2010, Nr. 20

 

Arbeitgeber, der einer Servicemitarbeiterin mehrmals an den Hintern griff und sie einmal auf den Hals küsste

Entschädigung nach GlG 5 Abs. 4 von CHF 10‘000 (= ca. zwei Durchschnitts-monatslöhne

AGer ZH, in: Entscheide 2005, Nr. 26

AGer ZH stufte dies als ein Fall von leichterer sexueller Handlung ein

Mitarbeiterin, die vom Geschäftsführer sexuell belästigt und nach ihrer Gegenwehr entlassen wurde

Missbrauchs-entschädigung nach OR 336a

AGer ZH, in: Entscheide 2008, Nr. 22

 

Entschädigungen
und Genugtuung

Zwei Hotel-Praktikantinnen von Geschäftsführer über längere Zeit verbal und tätlich sexuell belästigt und bei Gegenwehr und Arbeits-verweigerung fristlos entlassen

Maximal-
entschädigung von 6 Monatslöhnen nach OR 337c Abs. 3;

eine Entschädigung nach GlG 5 Abs. 3 von drei Durchschnitt-monatslöhnen;

Genugtuung von CHF 7‘000

AGer ZH, in: ZR 2000, Nr. 111 = JAR 1999, S. 183 = plädoyer1999/1, S. 74

Ähnlicher Fall: Zusprechung einer Genugtuung von CHF 5‘000 (vgl. ZR 1994, Nr. 45)

Entschädigung, aber keine Genugtuung

Assistentin der Ziffernblattabteilung einer Genfer Uhrenmanufaktur erhielt monatelang e-mails Bildschirmsymbole und Fotos mit nackten Frauen und unternehmens-interne e-mails mit Karikaturen und derben Witzen sexuellen Inhalts

Entschädigung nach GlG 5 Abs. 3: CHF 12‘000;

keine Genugtuung mangels ausreichender Schwere

BGE 4C.289/2006 vom 05.02.2007 = ARV 2008, S. 115

Besprechung bei LEMPEN CATHERINE, ARVonline 2008, Nr. 466

Bar-/Gelateria-Mitarbeiterin war u.a. durch Betasten von Busen und Hintern belästigt worden

Entschädigung nach GlG 5 Abs. 3 von CHF 16‘000 (3 Durchschnitts-monatslöhne);

Keine Genugtuung (primär verbale Belästigung und Berührung über den Kleidern / fehlende Schwere für eine Genugtuung

AGer ZH, in Entscheide 2009, Nr. 24

Unerheblich blieb offenbar, dass die belästigte Mitarbeiterin mit ihrem Belästiger eine Liebesnacht verbracht hatte

Nicht sittlichkeits- oder persönlichkeits-verletzend

Kioskverkäuferin, die Sexhefte und Postkarten mit halbnackten Frauen zu verkaufen hatte

Keine Entschädigung

BezG Bülach, in: ZR 1996, Nr. 74, Erw. III.7.a.bb

 

Genugtuung an wegen sexueller Belästigung selbst kündigende Mitarbeiterin

Mitarbeiterin kündigt nach sexueller Belästigung selbst fristlos

Genugtuung von CHF 7‘500, weil OR 337b keine nach OR 337c Abs. 3 vergleichbare Zusatzentschädigung vorsieht

TC VD, in SJZ 1992, S. 297 = plädoyer 1993/2, S. 56

 

Genugtuung an sexuell belästigte und deshalb krank gewordene Mitarbeiterin

Arbeitnehmerin, welche wegen schwerwiegender sexueller Belästigung durch den Arbeitgeber krank geworden ist

Genugtuung von CHF 5‘000

AGer ZH, in: ZR 1994, Nr. 45 = JAR 1993, S. 167 = SAE 1993, S. 17

Die angeblich aufreizende Kleidung änderte nichts an der Persönlichkeits-verletzung

Arbeitnehmerin, die wegen sexueller Belästigung für lange Zeit krank wurde und der nach Sperrfristablauf wegen der langen Arbeitsplatzabsenz gekündigt wurde

Entschädigung nach OR 336a von CHF 15‘000

TPH GE, in: JAR 1992, S. 166 = plädoyer 1992/6, S. 49

Krankheit von Arbeitgeber verursacht

Genugtuung an einen von der Chefin sexuell belästigten Mann

Direktorin eines Genfer Kurierunternehmens machte dem ihr unterstellten „Station manage“ sexuell motivierte Avancen

Genugtuung von CHF 10‘000

BGE 4P.214/2006 vom 19.12.2006 = ARV 2007, S. 28

Belästigungs-
tatbestand bejaht, obwohl alle direkt involvierten Zeugen nichts dergleichen bemerkt haben wollten

Herabwürdigender, sexualisierter Sprachgebrauch

Auf Mitarbeiterinnen-Beschwerde wurde mit Kündigung reagiert

Sanktionierung mit einer maximalen Entschädigung nach OR 336a und mit einer Genugtuung

Pra 1999, Nr. 112

 

Mitarbeiter-entlassung

 

 

 

 

 

Mitarbeiter, der eine 15-jährige Schnupperlehrtochter an den Busen gegriffen hatte, war gerechtfertigt, als Schutzmassnahme, weil sich der Täter nicht entschuldigte und eine Wiederholungsgefahr bestand

Fristlose Entlassung

BezG Schwyz, in: JAR 2002, S. 303;

AGer ZH, in ZR 1998, Nr. 79 = JAR 1999, S. 294

 

Mehrfaches Berühren von Busen und Geschlechtsteilen von Mitarbeiterinnen, Fellatio-Aufforderungen, Auf-den-Mund-Küssen, Zusendung eines Fotos mit dem erigierten Penis

Taxierung einer fristlosen Kündigung als ungerechtfertigt, da für Bundesgericht Zweifel bestanden, dass Handlungen an Arbeitsplatz und gegen den Willen der Frauen

BGE 4A_251/2009 vom 29.06.2009 = JAR 2010, S. 329 = SAE 2010, S. 21;

ähnliche Begebenheit bei TC VD, in: JAR 2010, S. 617

VÖGELI GALLI NATHALIE, in: ArbR 2009, S. 34 ff.

Mitarbeiter, der ohne berufliche Gründe den Mitarbeiterinnen annäherte, ihnen auf Gesäss und Brüste starrte und trotz zweier Mitarbeitergespräche und Warnungen nicht davon abliess

Gerechtfertigte ordentliche Kündigung

BGE 4A_63/2009 vom 23.03.2009

 

Kündigung nach aufgedrängtem Handkuss

Vorgesetzte, die in Gegenwart einer 16-jährigen Praktikantin im Lagerraum Telefonsexgespräche mit einem Mann führte

Gerechtfertigte fristlose Entlassung

AGer ZH, in: Entscheide 2007, Nr. 21

 

Vorgesetzte, die einen 19-jährigen Lehrling belästigte (unpassende SMS, Foto mit urinierenden Personen, u.a. mit Namen des Lehrlings versehen

Gerechtfertigte fristlose Entlassung

AGer ZH, in: Entscheide 2006, Nr. 28

Vorbringen der Vorgesetzten, ihr Handeln sei mit der lockeren Arbeits-atmosphäre zu entschuldigen, vermochte das AGer ZH nicht zu überzeugen, da dadurch die Grenzen der sexuellen Belästigung nicht verschoben würden

Kadermitarbeiter, der sich innert kurzer Zeit vier Mal in aufdringlicher Weise diversen Mitarbeiterinnen angenähert hatte

Gerechtfertigte Fristlose Entlassung

KGer SG, Urteil BZ.2007.7 vom 23.05.2007

 

Bestrafung

Brockenhausleiter zog minderjährigem Praktikanten T-Shirt hoch und strich ihm mit der Hand über den nackten Rücken

Verurteilung wegen sexueller Belästigung im Sinne von StGB 198 Abs. 2

BGE 137 IV 263

2-malige Oberschenkel-berührung über den Kleidern wurde nicht als Belästigungs-handlung eingestuft

Feststellungs-klage wegen sexueller Belästigung

Fall vs. „Maria c. Gay Frères SA“

 

CA GE, in: SJ 1990, S. 642 = plädoyer 1990/1, S. 61

 

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